من قبل مقارنة FÁBIO KONDER *
اعتبارات بشأن مجموعة قواعد النظام القانوني لحقوق الإنسان
أقترح تنظيم اعتباراتي حول موضوع هذا الفصل في أطروحتين ، أي مقترحات ، يتم عرضها كما هو معتاد في امتحانات إتقان الدكتوراه في جامعات العالم القديم. من الواضح أن الدفاع عن هذه الأطروحات - في ضوء الموضوع قيد البحث - ليس عرضًا هندسيًا ، بل عرضًا للمبررات ، على غرار التفكير الشرعي ، كما يليق بأستاذ القانون والمحامي السابق ، التحدث إلى القضاة.
الأطروحة الأولى: يقع نظام حقوق الإنسان في قمة النظام القانوني ، ويشكل جسر تكامل القانون المحلي مع القانون الدولي.
الفرضية الأولى لعلم القانون هي أن الغرض - الوظيفة أو السبب لوجود القانون هو حماية كرامة الإنسان ، أي حالتنا ككائن وحيد في العالم ، قادر على الحب واكتشاف الحقيقة وخلق الجمال. .
من خلال التقاط الفكرة المركزية من أمريكا الشمالية كونستيتويساو إنه عمل من أعمال الإرادة الجماعية ، وبصورة أدق أداة إعادة تأسيس المجتمع السياسي على أسس جديدة ، أكد الثوار الفرنسيون عام 1789 رسميًا أن مؤسسات المجتمع التي تم تشكيلها على هذا النحو كان الغرض الأساسي منها ضمان التمتع الحر بحقوق الإنسان. . أعلن "كل مجتمع" إعلان حقوق الإنسان والمواطن في ذلك العام ، "حيث لا يتم ضمان ضمان الحقوق ولا يتم تحديد الفصل بين السلطات ، ليس له دستور" (المادة 16). إن الفصل بين السلطات ، كما حدده علم القانون المعاصر ، ليس أكثر من أ ضمان مؤسسي حقوق الإنسان ، أي شكل من أشكال التنظيم الداخلي للدولة ، يهدف إلى منع إساءة استخدام السلطة ، والذي كان يُنظر إليه دائمًا ، منذ الجمهورية الرومانية والديمقراطية اليونانية ، على أنه إنكار للقيم العظيمة للتعايش البشري .
إن تذكر هذه الفكرة الأساسية للدولة الدستورية له أهمية قصوى في اللحظة التاريخية الحالية ، عندما تسعى الحضارة الرأسمالية إلى جعل القانون أسلوبًا بسيطًا للتنظيم الفعال للحياة الاقتصادية ، لصالح طبقة رجال الأعمال. وفي هذا السياق ، ينحصر هدف الدولة تقنيًا في مهمة تنظيم أنشطة السوق بطريقة آمنة وفعالة ، ويميل الدستور إلى أن يصبح تنظيمًا اقتصاديًا إداريًا بسيطًا ، متغيرًا وفقًا لمصالح وراحة الفئات المهيمنة.
لحسن الحظ ، ليست هذه العولمة الرأسمالية هي وحدها التي تحدث في العالم المعاصر. إلى جانبها ، أو بالأحرى ضدها ، تعمل قوة تاريخية أخرى لتوحيد البشرية: الوعي بأنه لا يوجد شيء في العالم أكثر أهمية من الإنسان ، وأن جميع الرجال ، بغض النظر عن عرقهم وجنسهم وظروفهم الموروثة ، جنسيتهم أو ثقافتهم ، لديهم نفس الكرامة. وهكذا ، إذا كان المجتمع الرأسمالي يطيع فقط مبدأ الفردانية السيادية ، وهو قانون الأقوى ، فإن "المجتمع العالمي للبشرية" ، الذي أعلنته الفلسفة الرواقية منذ أكثر من عشرين قرنًا ، يقوم على مبدأ معاكس: كل هذا في بناء عالم حر وعادل وأخوي.
يرتبط نظام حقوق الإنسان ارتباطًا وثيقًا بهذه الحضارة المجتمعية ، وبالتالي ، فإن الرأسمالية اليوم هي أخطر أعدائها.
من المهم أن نقول ، أولاً وقبل كل شيء ، عن نظام حقوق الإنسان ، أنه يمثل العنصر الرئيسي لإدماج القانون المحلي في القانون الدولي ، وبالتالي يمثل جوهر ما قبل التأسيس لـ "المجتمع العالمي للبشرية" السالف الذكر.
في الواقع ، يتألف النظام المتكامل لحقوق الإنسان ، الوطني والدولي ، من مستويين: مستوى القانون الوضعي ومستوى القانون فوق الإيجابي.
الأول يشمل ما يسمى بالحقوق الأساسية ، أي حقوق الإنسان المعلنة من قبل الدول إما داخليًا في دساتيرها أو دوليًا من خلال المعاهدات أو المواثيق أو الاتفاقيات. يميل دمج الحقوق الأساسية في النظام الوطني ، المعلن في المعاهدات أو الاتفاقيات الدولية ، إلى أن يصبح معممًا اليوم. وقد اتبع الدستور البرازيلي لعام 1988 ، كما هو معروف ، هذا الاتجاه ، مع استمرار توفير فنه. 58 ، § 2 أ.
على المستوى فوق الإيجابي ، نجد حقوق الإنسان التي لم تصبح بعد إيجابية ، لكنها تسود فعليًا في الضمير القانوني الجماعي أو الوطني أو الدولي. يساعدنا مثالان على فهم ما تتكون منه هذه الحقوق.
في نهاية الحرب العالمية الثانية - عندما بدأ الرأي العام يدرك الفظائع التي تمارسها الأنظمة الشمولية ، الأوروبية أو الآسيوية - تم إثبات القناعة بأن التدمير المتعمد لمجموعة إثنية أو عرقية أو دينية ، تروج له السلطات الحكومية باعتباره الدولة ، جريمة ، تجاوزت خطورتها بكثير القائمة النموذجية للجرائم المحددة في مختلف القوانين الوطنية ، أو الانتهاكات التقليدية لمبادئ القانون الدولي. لقد استند إلى هذه القناعة الواسعة الانتشار ، وليس على حقيقة أن الدول المسؤولة عن هذه الفظائع قد خسرت الحرب ، أن قرار القوى المنتصرة بإنشاء محكمة نورمبرغ ومحاكمة بعض السلطات المدنية والعسكرية للرايخ الثالث كمجرمين تم قبوله على أنه شرعي تمامًا ، حتى لو كان مخالفًا للمبدأ التقليدي nullum المجرم شرط ليج.
في عام 1946 ، أعادت الجمعية العامة للأمم المتحدة التأكيد مرتين على "مبادئ القانون الدولي المعترف بها في النظام الأساسي لمحكمة نورمبرغ وفي حكم تلك المحكمة". وهكذا ، حتى قبل الموافقة ، في 12 ديسمبر 1948 ، على اتفاقية منع جريمة الإبادة الجماعية والمعاقبة عليها ، تم الاعتراف بالصلاحية الدولية لحق الشعوب في الوجود ، وتم تحديد الإبادة الجماعية على أنها جريمة ضد الإنسانية ، حتى لو لم تكن الدعوى الجنائية محددة طبقيًا ولا العقوبات المفروضة.
يوضح لنا مثال آخر كيف ينتهي الوعي الأخلاقي بالكرامة الإنسانية بخلق مسؤولية الدولة ، على الرغم من أنها تتعارض رسميًا مع القانون الوضعي.
من أكثر الممارسات الكارثية للنظام العسكري الذي فرض نفسه علينا بعد انقلاب عام 1964 عمليات الاختفاء القسري (القتل مع إخفاء الجثث). في عام 1980 ، أنشأت لجنة حقوق الإنسان التابعة للأمم المتحدة مجموعة العمل المعنية بحالات الاختفاء القسري ، والتي سجلت ، حتى عام 1998 ، 45.000 حالة. في 18 ديسمبر 1992 ، تبنت الجمعية العامة للأمم المتحدة إعلانًا بشأن حماية جميع الأشخاص من الاختفاء القسري.
قبل ترك السلطة ، صوت الحكام العسكريون لصالح القانون رقم. رقم 6683 بتاريخ 28 أغسطس 1979 ، والذي منحهم ، من خلال علاقة كاذبة ، عفواً عن جميع الجرائم التي ارتكبوها منذ سنوات التحضير للانقلاب. علاوة على ذلك ، بموجب أحكام التشريع الاتحادي ، فإن أي دعوى تعويض ضد الاتحاد بناءً على هذه الجرائم سوف تسقط بالتقادم في غضون خمس سنوات.
على الرغم من ذلك ، فإن ضغوط الرأي العام ، سواء في البلاد أو في الخارج ، انتهى بها الأمر بالحصول على القانون رقم. 9.140،4 من 1995 ديسمبر 2 ، الذي اعترف بـ "الأشخاص المتوفين الذين اختفوا بسبب المشاركة ، أو الاتهام بالمشاركة ، في الأنشطة السياسية ، في الفترة من 1961 سبتمبر 15 إلى 1979 أغسطس XNUMX" ومنح تعويضات للأزواج أو المرافقين أو أقارب الضحايا. وهذا يعني أن الحق في الحياة ، والافتراض المسبق لجميع الحقوق ، انتهى به الأمر إلى فرض نفسه بيننا ، حتى ضد الأحكام الصريحة للقانون الوضعي.
وبالتالي ، فإن حقوق الإنسان فوق الجوهرية تمثل عاملاً من عوامل التقدم المستمر أو التحسين المستمر للقانون المحلي أو الدولي ، نحو حماية أكثر ملاءمة لكرامة الإنسان.
الآن ، هذا التعدد في المستويات من حيث حقوق الإنسان يستلزم بطبيعة الحال تعدد النزاعات المعيارية ، والتي يجب على النظام القانوني حلها. لنرى ما هي قواعد الحل التي يجب أن تلجأ إليها السلطة المسؤولة عن تطبيق القانون النافذ.
التضارب بين القواعد الدستورية والأعراف القانونية
من الضروري هنا التمييز بين التضارب المعياري الحقيقي والمظهر المجرد.
في الحالة الأولى ، هناك تناقض لا يمكن التغلب عليه بين معيار دستوري لحقوق الإنسان وقاعدة قانونية ، من حيث البيان المعياري نفسه. من الواضح أن حل هذا الصراع هو الاعتراف بأن القاعدة القانونية لا صحة لها ، لأنها تنتهك الدستور.
في الحالة الثانية ، لا يوجد مثل هذا التناقض من الناحية النظرية بين المحتوىين المعياريين ، لكن تطبيق القانون ، في فرضية الحالة الواقعية ، يؤدي إلى انتهاك لا جدال فيه للمعيار الدستوري.
هذا ما يحدث ، على سبيل المثال ، مع حظر العقوبات القاسية ، الذي تحدده المادة. 5 ، السابع والأربعون ، البند هـ ، من الدستور.
لا يمكن قياس قسوة الساق من الناحية النظرية فقط ، كما لو كان المعنى الأخلاقي للنماذج القانونية غير قابل للتغيير تاريخيًا ، أي أن العقوبة التي كانت تعتبر غير قاسية في الماضي لا يمكن الشعور بها على أنها غير إنسانية أو مهينة في الوقت الحاضر. هذه ، بطريقة نموذجية ، حالة عقوبة الإعدام. لآلاف السنين ، تم اختراعه وتطبيقه ، في جميع المجتمعات ، لمجموعة متنوعة من الجرائم. تدريجيا ، اقتصر استخدامه على الجرائم التي تعتبر أكثر خطورة ، ولا سيما القتل. واليوم ، يتمثل الاتجاه العالمي في إلغاء عقوبة الإعدام ، بكل بساطة وبساطة ، باعتبارها عقوبة قاسية ومسيئة في حد ذاتها. والدليل على ذلك هو الحكم في الفن. 4 ، الفقرة 3 ، من الاتفاقية الأمريكية لحقوق الإنسان ، التي تنص على أنه "لا يمكن إعادة العمل بعقوبة الإعدام في الدول التي ألغتها" ، وكذلك على حقيقة أن الأمم المتحدة وافقت ، في عام 1989 ، على البروتوكول الاختياري الثاني الملحق باتفاقية حقوق الإنسان. العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية ، الهادف إلى إلغاء هذه العقوبة.
علاوة على ذلك ، من الضروري دائمًا التمييز بين العقوبة المنصوص عليها بشكل تجريدي في القانون ، وشكل تنفيذها في الممارسة.
وهذا بالضبط هو السبب في أن الدستور يستخدم بحكمة ، في هذا الحكم ، مفهومًا قانونيًا غير محدد ، مما يمنح السلطة القضائية القدرة على تطبيق القاعدة بحكمة ضرورية. في الواقع ، من المنطقي الاعتراف أنه عندما يتحدث القانون الجنائي عن تنفيذ عقوبة السجن في نظام مغلق ، يمكن للسلطات العامة ، على سبيل المثال ، أن تقرر ، وفقًا لتقديرها ، أن المدانين سيظلون لمدة أربع وعشرين ساعة. اليوم في الأبراج المحصنة محكمة الإغلاق وخالية من الضوء؟
في الواقع ، فإن الحظر الدستوري للعقوبة القاسية موجه إلى جميع أجهزة الدولة وليس الهيئة التشريعية فقط. كما تنتهك السلطة التنفيذية الدستور ، الذي لا يوفر سجونًا لائقة لجمع المحكوم عليهم ، وكذلك القضاء ، الذي يدرك هذا الإغفال الذريع من قبل الحكومة ، يصبح شريكًا لها ، ويأمر بالامتثال الأعمى وغير المتمايز للقانون. معيار.
علاوة على ذلك ، سيكون من غير المنطقي أنه في نظام السيطرة المنتشرة على دستورية القوانين والأفعال القانونية ، وهو نموذجي لنظامنا القانوني ، يمكن للقاضي أن يعلن بطلان القانون ، لكنه لم يكن لديه الصلاحية لإزالة تطبيقه على نزاع في المحكمة. بعد كل شيء ، كما يقول الشائع ، من يمكنه فعل المزيد ، يمكنه فعل أقل.
وبالمناسبة ، فإن الاعتبار الكامل لنظام حقوق الإنسان ، خارج نطاق القانون المحلي ، يؤدي بوضوح إلى الحل الموصى به هنا. "أي شخص محروم من حريته" ، ينص على المادة المادة 10 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966 ، الذي صادق عليه بلدنا ، "يجب أن يعامل بإنسانية واحترام للكرامة المتأصلة في الإنسان". إذا لم تكن هناك شروط مؤسسية لاستيفاء هذا الشرط ، يجب على القاضي أن يأمر المحكوم عليه بقضاء عقوبة السجن في نظام مفتوح ، حتى يتم توفير مرافق سجن لائقة.
دعونا ننظر الآن في الاحتمال الآخر للتعارض المعياري فيما يتعلق بحقوق الإنسان ، وهو ما يحدث بين القانون الدولي والقانون المحلي.
التعارض بين القانون الدولي والقانون المحلي
هذه المسألة ، بخلاف تلك التي تشير إلى الاصطدام بين القواعد الدستورية والأعراف القانونية في القضية الملموسة ، والتي تم تجاهلها عمليًا من قبل المؤلفين ، قد نوقشت كثيرًا في العقيدة وفي المحاكم ، لا سيما فيما يتعلق بالسجن المدني للوصي غير المخلص .
شرط تنص المادة 11 من العهد السالف الذكر الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966 على أنه "لا يجوز سجن أي شخص لمجرد إخفاقه في الوفاء بالتزام تعاقدي". وتأكيدًا على هذا الحظر ، تنص الاتفاقية الأمريكية لحقوق الإنسان في مادتها. 7 ، § 7: "لا ينبغي القبض على أي شخص بسبب الديون. لا يحد هذا المبدأ من أوامر السلطة القضائية المختصة الصادرة بسبب عدم الامتثال لالتزامات النفقة ". وقد صدقت البرازيل على هاتين المعاهدتين الدوليتين.
الآن ، دستور 1988 ، بعد تلك التي سبقته ، يستثني صراحة من حظر السجن المدني بسبب الديون حالة الوصي غير المخلص (المادة 5 أ ، LXVII).
ومن الواضح أن قاعدة التكامل الواردة في الفن. 5 ، الفقرة 2 ، يتطلب التغلب على هذا التناقض المعياري. ما هو المعيار المناسب لحل النزاع؟
على وجه التحديد لأننا نواجه نظامًا يدمج ، في نفس النظام ، القانون المحلي والقانون الدولي ، لا يمكن إيجاد حل لهذا التضارب في القواعد على أساس التفوق المزعوم للدستور على المعاهدات الدولية ، أو العكس. المترجم ملزم بالعودة إلى المبدأ القانوني الذي يضفي الشرعية على النظام ككل. وهذا المبدأ الأسمى ، بالطبع ، هو مبدأ الكرامة السامية للإنسان.
لذلك يجب أن نسأل أنفسنا أي من الحالتين - التضحية بحرية الوديع ، أو التضحية بالمصلحة الاقتصادية للمودع - يمثل الحل الذي يحترم كرامة الإنسان على أفضل وجه. بشكل عام ، تعتبر الحرية قيمة أعلى من المصلحة الاقتصادية ، حيث تشكل الأخيرة وسيلة أو أداة للحفاظ على الأولى. بالإضافة إلى ذلك ، في بلدنا ، يحدث تأخير الوديع في إعادة الشيء الذي أوكلت إليه حيازته ، بلا كلل ، ليس في الإيداع التجاري ، ولكن في شروط التفويض الائتماني في الضمان ، مثل الاتفاقيات الملحقة بعقود التمويل المصرفي. من الواضح ، في مثل هذه الظروف ، أن القاعدة التي تحترم كرامة الإنسان على أفضل وجه هي تلك المنصوص عليها في المعاهدات الدولية المذكورة أعلاه ، والتي تحظر السجن المدني للوصي غير المخلص.
في نهاية الجزء الأول من هذا العرض ، اسمح لي بصياغة التوصيات التالية للقضاة: (أ) نظرًا لأن نظام حقوق الإنسان يقع في قمة النظام القانوني ، لا ينبغي للقاضي أن يحكم على أي دعوى قبل التحقق من حدوث ، في هذه الحالة ، لقواعد ذلك النظام ، حتى لو لم يكن هناك ادعاء في هذا الصدد من قبل الأطراف. (ب) في حالة وجود نظام متكامل للمعايير الوطنية والدولية ، يجب على القاضي ، وفقًا لأحكام المادة 59 ، الفقرة 22 ، من الدستور الاتحادي ، تأكد دائمًا من أن المعاهدات الدولية لحقوق الإنسان ، والتي تعد البرازيل طرفًا فيها ، سارية المفعول.
الأطروحة الثانية: من أجل التطبيق الصحيح لنظام حقوق الإنسان على القضية قيد المحاكمة ، يجب على القاضي أن يأخذ في الاعتبار الطبيعة المختلفة للقواعد التي يتكون منها
إن الاختلاف الكبير الذي يجب القيام به ، في مجموعة القواعد التي يتألف منها نظام حقوق الإنسان ، هو بين المبادئ والقواعد.[أنا]
لفهم معنى هذا التمييز القاطع ، من الضروري تحليل القاعدة القانونية ، وتقسيمها إلى عنصرين أساسيين: المحتوى ومجال التطبيق. المحتوى يتوافق مع النطق المعياري ، أي مع الاقتراح الذي ينبغي أن يكون. يتشكل مجال التطبيق من مواقف الحياة الاجتماعية ، التي يشير إليها الاقتراح المعياري.[الثاني]
الآن ، بينما في القواعد القانونية ، يكون مجال التطبيق دائمًا محددًا ، إلا أنه لا يتم تحديده بدقة في المبادئ. لذلك يمثل المبدأ النموذج الأولي للقاعدة المفتوحة ، التي تنطبق على المواقف الاجتماعية التي لا يمكن تحديدها مسبقًا. وهذا التحديد لخطوط المبادئ له بالضرورة تداعيات على محتواها المعياري ، والذي يكون دائمًا أكثر تجريدًا من القواعد القانونية ، التي تتمثل وظيفتها الرئيسية ، بالمناسبة ، في تجسيدها.
خذ ، على سبيل المثال ، المبدأ المدرج في رأس الفن. 59 من الدستور: "الجميع سواء أمام القانون ، دون تمييز من أي نوع". إن عمومية القاعدة مطلقة ، ليس فقط فيما يتعلق بالموضوعات ("الكل") ، ولكن أيضًا فيما يتعلق بالسمة التي يؤكدها التكرار المؤكد: "متساوٍ ، دون تمييز من أي نوع". من الواضح ، إذن ، أننا نجد أنفسنا ، في هذا المثال ، نواجه معيارًا غير محدود فيما يتعلق بمجال تطبيقه ، وبالتالي ، نتمتع بمحتوى أقصى قدر من التجريد.
حسنًا ، في فرضيات من هذا القبيل ، يخشى المكون (أو المشرع) الشك من عدم اليقين في تطبيق المبدأ من قبل الفروع المختلفة للدولة ، بما في ذلك من قبل القضاء نفسه ، المسؤول عن تحديد الحق بشكل نهائي ، عادةً يُجسّد المحتوى المعياري فيما يتعلق ببعض المواقف الأكثر حساسية للخلاف ، أو عرضة للتهرب المعياري. وهكذا ، على سبيل المثال ، في البند الأول من الفن. 58 ، بعد التغلب على عدم المساواة بين الجنسين التي سادت حتى القرن العشرين في جميع دول العالم ، ينص الدستور على أن "الرجال والنساء متساوون في الحقوق والواجبات". في البند الحادي والأربعين ، يقرر المشرع فرض عقوبة على "أي تمييز ينتهك الحقوق والحريات الأساسية". وتعلن في الفقرة التالية أن "ممارسة العنصرية تشكل جريمة لا يُفرج عنها بكفالة وغير مستحقة الدفع ، ويخضع لعقوبة السجن ، بموجب أحكام القانون". في الفن. المادة 12 ، الفقرة 2 ، تنص القاعدة على أن "القانون لا يمكن أن يميز بين البرازيليين الأصليين والمتجنسين ، إلا في الحالات المنصوص عليها في هذا الدستور". في الفن. في المادة 7 ، ينص الدستور أيضًا على العديد من قواعد المساواة في علاقات العمل بأجر.
وتجدر الإشارة ، مع ذلك ، إلى أنه على الرغم من درجة عالية من التجريد ، فإن المبادئ هي قواعد قانونية وليست توصيات برنامجية بسيطة أو نصائح سياسية. أكثر من ذلك: هذه معايير قانونية ذات فعالية كاملة وفورية ، تستغني عن الوساطة في القواعد الملموسة. سواء أكان ذلك مستفزًا أم لا ، فالقاضي مخول دائمًا بالتطبيق المباشر لمبدأ ما على القضية المرفوعة إلى حكمه ، وفقًا لأحكام الفقرة (1) من المادة. المادة 5 من الدستور: "القواعد التي تحدد الحقوق والضمانات الأساسية لها تطبيق فوري". الأمر القضائي الذي تم إنشاؤه بالفن. جاء في المادة 5 ، LXXI من الدستور على وجه التحديد لإعطاء صاحب الحقوق الأساسية الإمكانية القانونية لفرض قضائي على الشخص الخاضع للضريبة ، سواء كان ذلك هيئة عامة أو شخصًا خاصًا ، وفقًا للمعايير الدستورية المذكورة أعلاه.
وبهذه الطريقة يمكنك أن ترى مدى الانحراف عن النظرية القانونية الجيدة هو القرار الأولي للمحكمة الفيدرالية العليا ، المتخذ في حكم أمر الأمر n. 107 ، من المقاطعة الاتحادية ،[ثالثا] بعد مرور أكثر من عام بقليل على إصدار الدستور ، الذي ينص على أن "ممارسة (هذا العلاج القانوني) غير مجدية بسبب الافتقار إلى القواعد التنظيمية" ؛ وأنه يجب استيعاب الحكم القضائي المطلوب في إعلان بسيط ، من قبل تلك المحكمة ، بعدم الدستورية بسبب إغفال إجراء لجعل قاعدة دستورية فعالة. التناقض واضح: ضمان الحقوق الأساسية ، الذي تم إنشاؤه لمعالجة الإغفال التشريعي ، لا يعتبر ساري المفعول على وجه التحديد بسبب عدم وجود قانون تنظيمي ...
يجدر أيضًا التأكيد على أن هذه الفعالية المباشرة والفورية للمبادئ - على الرغم من المحتوى المجرد بالضرورة لصياغتها المعيارية - تخول القاضي إنكار صحة القواعد القانونية التي يبدو أنها تتعارض مع معنى مبدأ ما ، حتى عندما تكون هذه القواعد صالحها فترة طويلة من الصلاحية غير المتنازع عليها. يمكن أن تتغير الحساسية القانونية على مر السنين وتحدث عدم توافق لم نشعر به في الماضي. هذا ما سيحدث ، على سبيل المثال ، كالقاعدة الواردة في الفن. 295 من قانون الإجراءات الجنائية الذي يضمن امتياز عقوبة السجن الخاص لما لا يقل عن 11 (XNUMX) فئة من المواطنين.
دعونا نرى الآن ، كما فعلنا فيما يتعلق بالمصادر المعيارية المختلفة لحقوق الإنسان ، أي تضارب قد ينشأ بين مبدأين أو أكثر ، أو بين المبادئ والقواعد.
التعارض بين المبادئ القانونية الأساسية
هنا ، على عكس ما يحدث من حيث القواعد القانونية المتضاربة ، لا يوجد إلغاء لمبدأ من قبل آخر ، ولكن فقط التفضيل الذي يمنحه القاضي لأحدهما على الآخر أو الآخرين ، في الحالة المحددة.
ولكن ما هو المعيار الذي يجب أن يوجه القاضي في هذا التفضيل؟ في رأيي ، كما دعت في فرضية الاصطدام بين قواعد القانون المحلي والقانون الدولي ، يجب على القاضي العودة إلى مصدر إضفاء الشرعية على النظام ككل ، وهو القيمة العليا لكرامة الإنسان.
يتم الحرص ، على سبيل المثال ، على معرفة ما إذا كان قانون معين ، الذي يجيز كسر سرية الحساب المصرفي لأغراض ضريبية ، متوافقًا أم لا مع نظام الحقوق الأساسية. هناك ، من ناحية ، مبدأ حرية الإنسان ، الذي يُدرج فيه الحق في الحفاظ على الخصوصية ، والذي ، بطبيعته ، يتعلق فقط بالشخص الطبيعي ، ولا يمكن توسيعه ليشمل الكيانات القانونية. . من ناحية أخرى ، يأتي مبدأ التضامن بالضرورة في الاعتبار في هذه الحالة ، مما يؤدي إلى المشاركة النسبية الإلزامية للجميع ، في العبء المدني للمساهمة ، نقديًا ، في تكلفة أنشطة الدولة. بمعنى آخر ، تنشأ المعارضة ، في فرضية كهذه ، بين الأفراد والمجتمع. الأمر متروك للقاضي للتفكير مليًا (يتحدث الألمان عن أبواجونج، الأنجلوفون في موازنة) جميع أحكام القانون المعني ، في آثارها المباشرة وغير المباشرة ، لمعرفة أي من هذين المبدأين يحافظ بشكل أفضل ، في هذه الحالة ، على قيمة كرامة الإنسان.
الصراع بين المبادئ والقواعد
السؤال مشابه للسؤال الذي تم بحثه بالفعل ، والمتعلق بالتعارض بين القواعد الدستورية والمعايير القانونية. في كلا الفرضيتين ، من الضروري التمييز بين الصراع الحقيقي والظاهري.
عندما يكون الاصطدام حقيقيًا ولا مفر منه ، كما يحدث مع قاعدة السجن الخاصة في مواجهة المبدأ الأساسي للمساواة ، فإن القاعدة ليس لها أي صلاحية ، لأن المبادئ تقع ، كما أشير إلى ذلك ، في قمة الهرم المعياري.
ومع ذلك ، غالبًا ما يكون التضارب بين المبادئ والقواعد واضحًا فقط: على الرغم من أن بعض القواعد ، عند النظر إليها بشكل تجريدي ، لا تتعارض مع الأحكام الواردة في المبادئ ، يمكن إلغاء تطبيقها ، في الحالة المحددة ، إذا كان ينطوي على انتهاك لا شك فيه من المبدأ.
يمكننا توضيح هذا النوع من الحلول من خلال تخيل التضارب بين ، من ناحية ، حق المالك أو المؤجر لمبنى سكني جماعي في إخلاء المستأجر الذي يتأخر في دفع الإيجارات ، ومن ناحية أخرى ، الحق في إسكان المستأجر المعسر ، الذي لا تتوفر لديه الظروف الاقتصادية للاستقرار في مكان إقامة آخر. التعديل الدستوري رقمo. 26 أدخل الحق في السكن في نص الفن. 6 ، حيث يتم سرد الحقوق الاجتماعية كتعبير عن مبدأ التضامن الأساسي. لا جدال في أن التضحية بحق المؤجر في استرداد الحيازة المباشرة للممتلكات أقل إهانة لكرامته كشخص مما سيكون ، بالنسبة للمستأجر ، عدم الاعتراف بالحق الأساسي في الحصول على سقف يمكن تحته مَأوىً.
لا مفر من الادعاء بأن السلطة القضائية ، في مثل هذه الحالات ، ليس لديها ما تفعله ، لأن الحقوق الاجتماعية لا تتحقق إلا من خلال تنفيذ السياسات العامة ، التي تقع ضمن الاختصاص الحصري للسلطة التنفيذية. الادعاء غير معقول ، لأن ما يطلبه صاحب الحق الاجتماعي المنتهك للقاضي ، في هذه القضية ، من الواضح أنه ليس تنفيذ برنامج عمل حكومي ، بل إرضاء لمصلحة طرف ما ، على أساس حق أساسي. وهذا لا يمكن للسلطة القضائية أن ترفض منحها للولاية القضائية ، تحت طائلة إنكار العدالة.
وبعد أن أرسى هذا التمييز بين المبادئ والقواعد ، ومناقشته ، في ضوء هذا التمييز ، الحلول المناسبة لفرضيات التضارب المعياري ، فإن الوظيفة القضائية للتطبيق الفعال لحقوق الإنسان ليست خالية من الصعوبات. ستبقى دائمًا أكبر مشكلة في تفسير الأحكام المعيارية المُسربة بعبارات غير دقيقة لغويًا.
لقد أشرت بالفعل ، في هذا الصدد ، إلى صعوبة إعطاء معنى عملي للحظر الدستوري للعقوبات القاسية (المادة 5 ، XNUMX ، e). إنه مثال نموذجي لمفهوم غير محدد أو غير دقيق ، وفقًا للمصطلحات الألمانية ، أو مفهوم المحتوى المتغير ، كما يريد العلماء الناطقون بالفرنسية.
في نهاية القرن الثامن عشر ، بمناسبة الثورات البرجوازية الكبرى التي أطلقت التاريخ المعاصر ، كان المثل الأعلى المعلن على نطاق واسع هو قمع إرادة النظام القديم، حيث لا يمثل القانون سوى إرادة الملك (quod pla cuit Principi تشريعي هبة نشاط، كما حكم Ulpian ، aulic من الإمبراطور الروماني). لذلك ، كان من الضروري منع القاضي من أي حرية تفسيرية.
كان التبرير الأيديولوجي الكبير لذلك هو تصور جي جي روسو بأن الشعب وحده صاحب السيادة ، وأنهم ، لذلك ، هم وحدهم الذين يملكون سلطة سن القانون ، كتعبير عن ذلك المبدأ الأسمى ، الذي سماه الإرادة العامة.[الرابع] ونتيجة لذلك ، فإن الأشخاص ذوي السيادة هم وحدهم المسؤولون عن التفسير الحقيقي للقانون. وبذلك ، أزيلت الحاجة أو حتى الملاءمة لتشكيل هيئة من القضاة المستقلين في الدولة ، تكون مسؤولة عن إصدار القانون في آخر مرة.
من الواضح أن راديكالية السيادة الشعبية لم ترضي البرجوازية على الإطلاق ، وهي في طريقها إلى أن تصبح الطبقة الحاكمة. كان من الضروري أن يكون هناك يقين في تطبيق القانون بمعنى معين ، وذلك فقط لأن الاقتصاد الرأسمالي يعتمد بالكامل على توقعات وحسابات الإنتاجية والربحية. يجب أن يكون تأثير تطبيق القوانين قابلاً للتنبؤ به ، والذي يفترض وحدة القواعد القانونية ، مثل استخدام المصطلحات التقنية التي حددها علم القانون سابقًا ، في شكل مفاهيم هندسية.
في هذا المفهوم ، كان لا غنى عن إقامة فصل صارم بين مجالات القانون والأخلاق ، وهي مهمة تم تنفيذها بواسطة التيار العقائدي المعروف تحت اسم الوضعية القانونية ، والذي تم افتتاحه في النصف الأول من القرن التاسع عشر. قرن من قبل الفقيه الإنجليزي جون أوستن. وفقًا لهذه النظرية ، لا يعود للقاضي أن يحكم على عدالة أو أخلاق الحل القانوني ، لأنه في نظام فصل السلطات (هذا هو التبرير السياسي) لا يكون القاضي مشرعًا. الأمر متروك له فقط لإطاعة الإملاء القانوني.
في دعم مفارقة تاريخية لهذا الرأي تم الاستشهاد بالاعتبارات المستمدة من دي ليجيبوس من شيشرون (III ، 1 ، 2): "بما أن القوانين تحكم القضاة (بالمعنى الروماني ، أي أن الحكام يتمتعون بالسلطة - القوى الامبريالية - على الشعب الذي شمل القضاة ولكن لم يقتصر عليهم) ، كذلك يحكم القاضي الشعب ، ويمكن القول أن القاضي هو صوت القانون ، والقانون قاضي الصلح بلا صوت (veredicipotest ، magistratumlegem esse loquentem ، legem autem mutum magistratum) ".
لكن ما سعى لإخفائه هو أن مفهوم ليكس، يعمل هناك ، كان ذا طبيعة فلسفية وليست سياسية: كان سببًا صحيحًا (المستقيم) ، لا لبس فيه مع المعيار القانوني الذي حررته سلطة الدولة.
بعد أن أصبحت الطبقة الحاكمة والبديل السياسي للشعب ، أصبحت البرجوازية تسيطر بشدة على ممارسة السلطة التشريعية ، ولم يكن لديها أدنى نية للسماح للقوانين التي صوت عليها ممثلو الشعب سيئ السمعة بأن تُحاكم وفقًا لـ معايير خطيرة للعدالة أو الشرعية أو حتى المعقولية.
كان هناك عنصر واحد فقط خارج الانسجام في هذا الإطار السياسي الجديد: كان الدستور على وجه التحديد ، الذي كان سبب وجوده ، كما أعلن في إعلان عام 1789 ، هو ضمان حقوق الإنسان ومنع إساءة استخدام السلطة.
لكن النقاء النظري لهذا المفهوم سرعان ما تعرض للخطر في الممارسة. تم سن نموذج جميع الدساتير ، دستور أمريكا الشمالية ، بدون إعلان للحقوق الأساسية. ا بيلوفريتس، التي أضيفت إليها عام 1791 ، تمت كتابتها بأسلوب تقني صارم ، وذلك لتجنب استخدام الصيغ ذات المحتوى الأخلاقي قدر الإمكان ، مثل تلك الواردة في إعلان فيرجينيا للحقوق.
لكن هذا الرفض لاستخدام مصطلحات ذات معنى غامض ، أو ذات محتوى أكسيولوجي واضح ، لم يكن مطلقًا. التعديل الخامس لدستور الولايات المتحدة ، على سبيل المثال ، أحيا الصيغة الإنجليزية في العصور الوسطى الخاصة بـ عيب في الإجراءات القانونية. بفضل ذلك ، تمكنت المحكمة العليا للولايات المتحدة من التحكم في توافق القوانين التي يسنها الكونغرس ، مع المصلحة الخاصة للطبقات المهيمنة في مجتمع أمريكا الشمالية ، في البداية ملاك الأراضي ، ثم أصحاب المشاريع الصناعية والمصرفيون. في المشهور قضية دريد سكوتفي عام 1857 ، أعلنت المحكمة العليا عدم دستورية ما يسمى بتسوية ميسوري لعام 1820 ، والتي بموجبها تم حظر ممارسة الرق في الأراضي المكتسبة حديثًا من فرنسا ، لويزيانا.
في عام 1905 ، في هذه العملية لوشنر ضد. نيويورك، قانون هذه الولاية ، الذي حدد 60 ساعة كحد أقصى في الأسبوع لعمل الخبازين بأجر ، تم إبطاله باعتباره مخالفًا للدستور. في الوقت نفسه ، وجدت المحكمة العليا أن بنود ما يسمى ب عقود الكلب الأصفر، حيث فرض أرباب العمل على موظفيهم الالتزام بعدم الانضمام إلى أي نقابة. في Adkins v. مستشفى الأطفال ، الذي صدر عام 1923 ، أُعلن أن القانون الفيدرالي الذي حدد حداً أدنى للأجور للنساء والأطفال العاملين غير دستوري. في كل هذه القرارات ، كان أساس القرار هو شرط قانون الإجراءات القانونية الواجبة، التي امتد التعديل الرابع عشر لها أيضًا إلى الولايات ، والتي تم تفسيرها بشكل جوهري ، أي خارج العملية القضائية: لا يمكن حرمان أي شخص من أصوله أو حقوقه دون اتباع الإجراءات القانونية الواجبة.[الخامس]
ماذا اقول بعد ذلك؟ القواعد التي تحتوي على المعايير، أو المفاهيم القانونية غير المحددة ، تعيد إدخال التعسف في اتخاذ القرار في القانون الحديث ، وهو نموذج لعصر ما قبل الدستور؟
مُطْلَقاً. ما يفعلونه هو أن ينسبوا إلى القضاء الوظيفة الحساسة والمهمة المتمثلة في الحكم ، وفقًا للمعايير العظيمة للأخلاق والعدالة ، التي أنشأها الضمير الأخلاقي الجماعي ، والتي تم التعبير عنها في النظام الحالي لحقوق الإنسان. التعسف يفترض مسبقًا ذاتية الحكم ، وتحديد إرادة القاضي كمعيار القرار الأعلى. لكن حقوق الإنسان ، وخاصة تلك التي تم تأسيسها بالفعل في النظام المحلي أو الدولي ، والتي تسمى الحقوق الأساسية ، تشكل معايير موضوعية للتقدير ، والتي يتم فرضها على القاضي ، حتى عندما تتعارض مع وجهة النظر الشخصية التي لديه عن العالم ، أو مع الذات- مصلحة الطبقة الاجتماعية التي يرتبط بها اجتماعيا.
علاوة على ذلك ، فإن الدساتير الأخيرة ، مثل دساتيرنا لعام 1988 ، تكرس بالفعل مبادئ أساسية ذات طبيعة وظيفية أو نهائية ، مما يشير إلى الأهداف العليا للتنظيم السياسي. هذا ما تقرأه في الفن. 3 من الدستور البرازيلي ، حيث يشار إلى الأهداف الأساسية للجمهورية: "أنا - أبني مجتمعًا حرًا وعادلًا ومتضامنًا ؛ ثانياً - ضمان التنمية الوطنية ؛ ثالثا - القضاء على الفقر والحد من التفاوتات الاجتماعية والإقليمية ؛ رابعا- تعزيز الخير للجميع ، دون المساس بالأصل والعرق والجنس واللون والعمر وأي شكل آخر من أشكال التمييز ". هذه متطلبات دستورية وليست مجرد توصيات برنامجية.
خذ على سبيل المثال قاعدة الفن. 5 ، البند الرابع والعشرون ، الذي يأمر بمنح المصادرة تعويضات عادلة. وقد رفض القضاة والمحاكم إعطاء هذا المصطلح معناه الأخلاقي الواضح ، مفضلين اللجوء إلى المعيار الموضوعي الكاذب للقيمة المرتكبة للأشياء المصادرة. بهذا ، ينتهي بهم الأمر بإخضاع أنفسهم لتقدير المقيّمين ، كما لو كان الأمر يتعلق بالبت في مسألة حقيقة وليس قانونًا.
الآن ، من ناحية ، لا يمكن للقاضي أن يتجاهل الضرورة الدستورية المتمثلة في استخدام السلطة للحكم لبناء مجتمع أكثر حرية وإنصافًا وأكثر دعمًا ، وكذلك التعاون لتقليل التفاوتات الاجتماعية ، على النحو الذي يحدده الفن. الثالث. من ناحية أخرى ، يفرض الدستور على جميع أصحاب الأملاك الواجب الأساسي للوفاء بالوظيفة الاجتماعية الملازمة لهذا الحق (المادة 3 ، 5).
إذا كان الأمر كذلك ، لكي يحدد القاضي التعويض العادل لنزع الملكية ، على النحو المنصوص عليه في الدستور ، يجب عليه ، في حكمه ، أن ينظر في شخص المالك بدلاً من الشيء الذي تمت مصادرته. إذا لم يعطها المالك وجهتها الاجتماعية الإلزامية ، فلا يمكن منحه تعويضًا يتوافق مع السعر الذي سيحصل عليه إذا قرر بيع العقار في السوق.
من ناحية أخرى ، إذا كان الشيء الذي تمت مصادرته هو ، من الناحية الافتراضية ، مكان إقامة صغير لصاحب أجر متواضع ، أو لمتقاعد لديه موارد ضئيلة ، فلا يمكن للقاضي أن يفشل في النظر في المدى الكامل للضرر الشخصي الناجم عن نزع الملكية ، عندما: على سبيل المثال ، لا يمكن للشخص الذي تمت مصادرته ، مع مقدار القيمة المرتدة للشيء ، أن يكتسب منزلًا آخر ليعيش فيه في ظل ظروف مماثلة لتلك التي تم أخذها منه. لذلك ، فإن الواجب الدستوري للتعويض العادل يلزم القاضي ، في هذه الحالة ، بتثبيته بقيمة أعلى من سعر السوق للشيء الذي تمت مصادرته.
بهذا ، وفي ختام هذا الجزء الثاني من العرض الذي قدمته ، أود أن أقدم التوصيات التالية إلى القضاة: الشروط الدقيقة لأحكام المادة 5 ، الفقرة 1 ، من الدستور الاتحادي. لذلك ، عندما يقتنع القاضي بأن مبدأً دستوريًا يؤثر على القضية المعروضة عليه ، يجب عليه تطبيقه دون الحاجة إلى طلب من الطرف. (ب) عند التحقق من أن تطبيق قاعدة قانونية معينة على القضية المعروضة على المحاكمة ينطوي على انتهاك واضح لمبدأ أساسي من مبادئ حقوق الإنسان ، على الرغم من أن القاعدة ليست غير دستورية من الناحية النظرية ، يجب على القاضي أن يستبعد تطبيق القانون في الفرضية ، بالنظر إلى سيادة المبادئ على القواعد ، مما يستلزم الحاجة المنطقية لتفسيرها من حيث قاعدة المبدأ.
(ج) في حالة وجود تضارب بين مبدأين لحل النزاع ، يجب على القاضي أن يفضل الشخص الذي يمثل تطبيقه في القضية احترامًا أكبر لكرامة الإنسان. (د) في ممارسة وظائفهم القضائية ، يجب أن يسترشد القضاة ، مثلهم مثل جميع الموظفين العموميين الآخرين ، بالأهداف العليا لمنظمتنا السياسية ، المعبر عنها في المادة 32 من الدستور الاتحادي ، الذي يعبر عن القيم العظيمة للحرية والمساواة والتضامن ، والتي على أساسها تشكل نظام حقوق الإنسان بشكل تدريجي. (هـ) القواعد القانونية التي تحتوي على المعايير، أو شروط المعنى التقييمي ، مفتوحة للقاضي إمكانية تكييف قراراته تقنيًا مع هذه الأهداف الأساسية للدولة البرازيلية ، وإخضاع القوانين لروح الدستور ، فضلاً عن مصالح كل فئة أو مجموعة اجتماعية إلى غلبة الصالح العام.
(و) لا يجوز للقاضي ، بحجة زائفة بأنه ليس هيئة سياسية ، أن يرفض إجراء تقييم أخلاقي للنزاعات المعروضة على حكمه. الغرض النهائي من فعل الحكم هو تحقيق العدالة ، وليس التطبيق الأعمى لقواعد القانون الوضعي. الآن ، العدالة ، كما حذرت الحكمة الكلاسيكية ، تتمثل في إعطاء كل واحد ما هو له. ما يخص كل فرد بشكل أساسي ، بطبيعته ، هو كرامة الإنسان ، القيمة الأخلاقية السامية. إن القرار القضائي الذي ينكر ، في الحالة الواقعية ، الكرامة الإنسانية هو قرار غير أخلاقي ، وبالتالي لا يمكن تحمله من الناحية القانونية.
* فابيو كوندر مقارنات وهو أستاذ فخري بكلية الحقوق بجامعة ساو باولو (USP) ودكتوراه فخرية من جامعة كويمبرا. المؤلف ، من بين كتب أخرى ، من الحضارة الرأسمالية (يشيد).
محاضرة ألقيت في Escola Paulista da Magistratura ، في 22 يناير 2001.
نُشر في الأصل في مجلة محكمة العمل الجهوية 15. منطقة، نo. 15 ، 2001.
الملاحظات
[أنا] حول المعنى الحالي للمبادئ القانونية ، انظر الفصل 8 من عمل البروفيسور باولو بونافيدس ، دورة في القانون الدستوري، ساو باولو، مالهيروس.
[الثاني] تم هذا التمييز في الأصل من قبل البروفيسور د. فريدريك مولر ، في عمله فقهي Mettiodik، برلين ، دنكر وهامبلو ، ترجمت بالفعل إلى الفرنسية تحت العنوان خطابات الأسلوب القانوني، باريس، PUF.
[ثالثا] مجلة فصلية في الفقه، المجلد. 113 ، ص. 11.
[الرابع]A فولونتي جنرال روسو ، في الواقع ، لا يبدو مختلفًا عن ذلك المستقيم التي تعتبرها الفلسفة الرواقية دائمًا جوهر القانون: هذا هو الحد الأدنى من القدرات الاجتماعية والتشخيصات القائمة على أسس عملية، قال شيشرون في دي ليجيبوس (1,15,42).
[الخامس] ترجمة "الإجراءات القانونية الواجبة" ، الموجودة في الفن. الخامس ، LIV من دستورنا ، خطأ. القانون ، في الصيغة الإنجليزية ، هو قانون وليس قانون. بالمناسبة ، سيكون من العبث أن تتبنى قاعدة بشأن دستورية القوانين التشريع نفسه كمعيار حكم.
